V. S. A. c/ANSeS s/Amparos y Sumarísimos

Expediente
......................./2022
Tribunal
Juzgado Seguridad Social N° 7
Fecha del fallo
22/03/2022
Juez firmante
Alicia I. Braghini

www.diarioprevisional.com.ar Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 7 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Buenos Aires, 22/3/22 VISTOS: Estos autos caratulados "V., S. A. c/ ANSES s/AMPAROS Y SUMARISIMOS", EXPTE Nº ???/2022, venidos a despacho para dictar sentencia; y, RESULTANDO: La parte actora promueve acción de amparo contra ANSeS a fin de que se le otorgue la asignación por maternidad. Relata que inició, junto con su marido, el camino para la subrogación de vientre, habiendo efectuado la contratación correspondiente en una institución en XXXXXX, país en el que tal práctica está legislada y resulta ser completamente habitual. Allí, actualmente, se está gestando su bebé que nacerá el próximo 16/03/22 (según fecha probable de parto). Señala que inició las gestiones para solicitar la correspondiente licencia por maternidad, con la cual ha prestado conformidad su empleador (XXXX). Manifiesta que le corresponde percibir dicha asignación dado que, más allá de que se trata de un vientre subrogado, la actora tendrá un bebé, requiriendo el mismo de atención, tiempo, cuidados, adaptación a la nueva familia que formarán. A ello se le suma que debe permanecer entre 45 y 60 días en XXXXX, previo al egreso definitivo con su hijo. Habiendo concurrido a ANSeS a solicitar dicha asignación, le informaron de la negativa de percibirla toda vez que las asignaciones que prevé la ley 24.714 son "numerus clausus" y la misma no se encuentra prevista para el caso de "subrogación de vientre". Sostiene la actora que a partir de la sanción de la ley 26618 en el año 2010, más conocida como "ley de matrimonio igualitario" se reconoció a nivel nacional el derecho a contraer matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. En este marco comenzaron a proliferar las peticiones de licencias por maternidad de madres no gestantes, aquellas que no han concebido ni gestado al niño y la petición consecuente de la Asignación por Maternidad, no pudiendo (en ninguno de los casos antedichos) completar siquiera el formulario mencionado precedentemente, dado que sí o sí, debe estar gestando para ello. Cita diversa jurisprudencia al respecto en la cual se hace lugar a la percepción de dicha asignación en casos como el de autos, y www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar resalta lo dispuesto en el art. 558 del CCCN respecto a las fuentes de filiación. Previa notificación fiscal, se corre traslado de la demanda a la accionada quien la contesta. Luego de la negativa particular de rigor, señala que la asignación por vientre subrogado cuyo otorgamiento pretende la amparista, no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Manifiesta que las Asignaciones Familiares son sólo aquellas enunciadas en la Ley N° 24.714, sus complementarias y modificatorias, siendo dicho régimen un "numerus clausus" que sólo puede modificarse conforme el procedimiento legislativo de sanción de leyes. Opone la excepción de prescripción, y solicita se rechace la acción de amparo interpuesta. Pasan los autos a sentencia.CONSIDERANDO: I.- Que la actora inicia la presente acción de amparo y solicita se le otorgue la licencia por maternidad. Señala que ha realizado una subrogación de vientre en una institución en XXXXXX, país en el que tal práctica está legislada y resulta ser completamente habitual.Allí, actualmente, se está gestando su bebé que nacerá el XXXXX (según fecha probable de parto). Al solicitar la asignación en cuestión en ANSeS, le informaron a la actora de la negativa de percibirla toda vez que las asignaciones que prevé la ley 24.714 son "numerus clausus" y que la misma no se encuentra prevista para el caso de "subrogación de vientre".Asimismo en la Resolución denegatoria emitida con fecha XXXXX ANSeS señala que se infiere que, a los efectos de la percepción de la Asignación por Maternidad, la trabajadora debe encontrarse embarazada en los términos del art. 20 del C.C.C.N., notificar a su empleador y acreditar los requisitos que la normativa vigente establece.La asignación por maternidad se encuentra prevista en el artículo 11 de la ley 24.714 (ley de asignaciones familiares) y consiste en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el periodo de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. Al respecto, el art. 177 de la ley de contrato de trabajo (ley Nº 20.744) dispone que "queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. (?) La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas". En primer término se desprende de la documental acompañada por la actora la constancia de notificación de "embarazo" al empleador.Así las cosas, cabe hacer una serie de consideraciones respecto al tema central a resolver, pero adelanto que habré de hacer lugar al reclamo.La actora inició un trámite para lograr una subrogación de vientre en una institución en XXXXXX (ver documental adjunta). Es de público conocimiento la cantidad de familias que no pueden concebir hijos de manera natural, debiendo recurrir a tratamientos de fertilidad o a la "subrogación de vientres", permitida esta última y legislada en varios países, en el caso en XXXXX. Si bien se ha avanzado mucho en lo que a técnicas de reproducción asistida se refiere, en nuestro país aún no se ha legislado respecto a esta particular técnica, y es por ello que muchas familias, de los diversos modelos existentes hoy, han optado por realizar esta práctica en los países en los que la misma se encuentra permitida y legislada.De la documental acompañada surge que la actora se encuentra comprendida en el universo previsto por el art. 1 de la ley 24.714, y que cumple con el requisito de tiempo de servicios requerido en el art. 11 de la misma ley. Despejada la cuestión desde el punto de vista de aplicación de la normativa laboral, cabe analizar si el reclamo de autos encuadra en la normativa de la seguridad social.Las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida) desarrolladas por la ciencia médica en los últimos años, han puesto en evidencia la necesidad de adecuar la normativa vigente en cuanto a la filiación. Y si bien se trata de un instituto del derecho civil, toda vez que el ordenamiento jurídico positivo no está formado por compartimientos estancos sino que se entrelazan sus diversas ramas jurídicas, su aparición y el impacto de las mismas en la sociedad también las alcanza. Tal es el caso que nos ocupa, toda vez que estamos en presencia de una licencia por maternidad que suspende los efectos del contrato de trabajo y de la asignación pertinente que está a cargo de la Seguridad Social.Ahora bien, la fuente jurídica primigenia la encontramos entonces el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su nueva redacción ha contemplado una nueva fuente filial denominada voluntad procreacional, expresamente incluida en el texto del art 562 de dicho Código, además de la filiación por naturaleza y por adopción, que ya estaban www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar previstas en la anterior legislación. Pero a pesar de la creación de esa tercera fuente filial y de la vigencia de la ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida y de Procedimientos y técnicas médico-asistenciales que ya se encontraba vigente desde el de 2013, los arts. 558 y sgts del Código Civil y Comercial, y todo ese Título V referido a la filiación, lamentablemente han dejado sin tratar los distintos aspectos derivados de las TRHA, entre ellos el que aquí nos interesa que es la gestación por sustitución.Efectivamente, el texto del Código mencionado no contiene ninguna disposición expresa al respecto, no obstante haber sido incluido en el Anteproyecto de reforma; y la realidad por la que transita nuestra sociedad en materia de subrogación de vientre no ha sido recepcionada aún, pero sí contiene una regla consistente en que la maternidad se determina por el parto, aún en las técnicas de reproducción humana asistida (conf. art.562 CCyC).Sin entrar a considerar cuestiones que atañen al derecho civil, es una realidad incontrastable hoy en nuestra sociedad que algunas gestantes no quieren o no pueden asumir la maternidad, que hoy pueden adoptar personas solas y que también desean formar una familia personas del mismo sexo donde el modelo tradicional papá y mamá ya no encaja. La voluntad procreacional de la actora ha quedado acreditada con la firma del convenio que se adjunta. Entonces, la negativa de la demandada a otorgarle la asignación por maternidad está conforme a derecho? Si lo analizamos desde la literalidad de la ley 24714 (tal como el argumento de la demandada en cuanto a que la ley 24714 no prevé tal asignación) parecería que sí.Es aquí donde debemos recordar la evolución en materia de asignaciones familiares. Si analizamos este subsistema de la Seguridad Social, basta ver su evolución legislativa. La originaria ley 11933, de 1934, fue sustituida por la ley 18017 de 1968, la cual entre sus fundamentos expresaba que se aumentaban determinadas asignaciones que se abonaban hasta ese momento (por hijo y por escolaridad), que alcanzaba al modelo de familia imperante en ese momento: trabajador no agropecuario, con esposa y dos hijos. Y también incluía, como innovación trascendental en la legislación, la asignación por familia numerosa a partir del tercer hijo. Y se agrega que "También se prevé en el proyecto la incorporación de tres nuevas coberturas, que contemplan evidentes necesidades sociales no satisfechas por la legislación actual". Allí su art. 1° decía: "El personal comprendido en el ámbito de la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio, Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria, Caja de www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar Asignaciones Familiares para el Personal de la Estiba y de la Caja de Asignaciones Familiares para el Personal de Empresas Estatales, que se crea por el artículo 28 de esta ley, gozará de las siguientes prestaciones, de acuerdo a las condiciones previstas en la presente: a) Asignación por matrimonio; b) Asignación por maternidad; c) Asignación por nacimiento de hijos; d) Asignación por cónyuge; e) Asignación por hijo; f) Asignación por familia numerosa; g) Asignación por escolaridad primaria; y h) Asignación por escolaridad media y superior; Y luego llegamos a la sanción de la ley 24.714 de 1996, que derogó a su antecesora 18.017. Gran evolución en esta nueva ley mediante la cual en su art. 1° se instituye con alcance nacional y obligatorio un Régimen de Asignaciones Familiares basado en: a) Un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de Trabajo y beneficiarios del Seguro de Desempleo, el que se financiará con los recursos previstos en el artículo 5° de la presente ley. b) Un subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, y beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez, el que se financiará con los recursos del régimen previsional previstos en el artículo 18º de la Ley N° 24.241., exceptuando por su art. 2° a los trabajadores del servicio doméstico. Primer gran diferencia con la ley anterior, mediante la cual sólo se cubría a los trabajadores en relación de dependencia, mientras que ahora se incluye a un universo de sistema no contributivo.Y se amplía así el número de asignaciones, insertas en la ley 24.714 por sucesivas modificaciones. Entre ellas, mediante el Decreto 840/2020 se incluyó a las personas inscriptas y aportantes al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes; la ley 27.260 que incluyó a los beneficiarios de la PUAM (Pensión Universal para el adulto mayor); el Decreto 446/2011 que crea la asignación por embarazo para protección social; el Decreto 1602/09 que instaura la asignación universal por hijo para protección social; la ley 26.844 que amplía la cobertura con ciertas asignaciones para los empleados del Régimen Especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares, y la ley 27.611 de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. Y si bien no reforma la ley 24714, cabe mencionar a la ley 26.618 del año 2010 que reconoce el matrimonio igualitario, que también ha venido a poner el foco en otra manera de formar una familia. Finalmente, ANSeS ha puesto en marcha el programa www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar Acompañar, destinado a mujeres Mujeres y LGBTI+ en situación de violencia por motivos de género que se encuentren en riesgo, y que por sus condiciones socio económicas y vinculares se encuentren expuestas a diversas manifestaciones de las violencias por motivos de género que pongan en riesgo su integridad física y psicológica y su autonomía económica y social, que en lo que aquí interesa es compatible con determinadas asignaciones familiares: Asignación Universal por hija o hijo, Asignación Universal por Embarazo para Protección Social, Asignación por hija o hijo con discapacidad, Monotributo Social, y Trabajo registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.De esta enumeración es fácil advertir que la normativa reseñada no ha hecho más que recoger la realidad social y reglamentar los nuevos derechos nacidos de nuevas realidades, y esa realidad social incluye la gestación por subrogación sin lugar a dudas.Entonces en base a qué normativa habré de resolver los presentes? Ante la ausencia de normas internas, y toda vez que los jueces no podemos dejar de fallar so pretexto de ausencia de normas o de lagunas del derecho, no cabe más que recurrir a lo normado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales y a los principios que informan al Derecho de la Seguridad Social.El bien jurídico protegido en la Constitución Nacional es el bienestar general, y específicamente en el art. 14 bis lo es la familia. Hemos visto en todos estos últimos años que la familia tradicional papá, mamá y dos hijos ya no es el único modelo: familias monoparentales, familias ensambladas, parejas del mismo sexo, es decir la pluralidad de modelos familiares existentes hoy en nuestra sociedad y en parte en nuestro derecho, hoy son otros que se han sumado a aquél. Y la fertilización in vitro ya ha ganado su lugar en la legislación. Entonces el hecho de no estar legislada la subrogación de vientre así en forma expresa con todas las letras, no implica que no exista en nuestra sociedad y mucho menos que esté fuera del concepto de TRHA. A mayor abundamiento, la actora ha acreditado la realización de varios tratamientos para lograr un embarazo, y todos con resultado negativo. Negarle la formación de una familia porque no esté prevista la asignación por maternidad para los casos de subrogación de vientre es lisa y llanamente contrariar no sólo nuestra Constitución sino los Tratados Internacionales aprobados por nuestro país. La ley 23.849 de 1990 aprueba la Convención sobre los Derechos el Niño, y de su lectura surge que la base del sano y buen desarrollo de un niño es su crecimiento en el seno de la familia. Pero no define de qué tipo de familia debe tratarse, y aquí www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar volvemos a los nuevos modelos referidos. Y no podemos dejar de tener en cuenta como broche a tal protección lo dispuesto por la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.Los derechos humanos en juego aquí son varios: derecho a la vida privada y familiar que permite a las personas desarrollar un proyecto de vida, el derecho a fundar una familia, el derecho de la persona por nacer a desarrollarse en el seno de una familia, derecho a la autonomía reproductiva, avalado ya a través de la regulación de las TRHA, derecho al goce de los beneficios del progreso científico, el derecho de igualdad ante la ley para permitir la planificación familiar y el pleno respeto al principio de no discriminación.Finalmente, como corolario recurro a los grandes principios de la Seguridad Social, también contenido en el art. 14 bis de la norma fundamental. Analizaré el principio de integralidad. Al decir de Chirinos, tal principio radica en que la Seguridad Social ha de cubrir a la persona ante cualquier contingencia por la totalidad de la necesidad por ella creada. Se lo ha denominado también como principio de suficiencia, ya que las prestaciones a concederse deben ser adecuadas a las diferentes necesidades emergentes del hecho generador de protección (Chirinos, Bernabé Lino, Tratado de la Seguridad Social, Tomo I, pág. 49, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009). También resulta de aplicación el principio de universalidad, el cual según el mismo autor, es el principio motor para incluir a todas las personas físicas por el hecho de ser tales en el sistema integral de seguridad Social. Y está basado en el principio de igualdad, en virtud del cual todas las personas tienen derecho de la misma manera a la cobertura de las contingencias a las que pueden estar expuestas durante su vida. Luego podemos recurrir a otros principios, de hermenéutica en este caso, exclusivos de los jueces. Cito al principio de equidad, el que justamente tiene especial aplicación en los casos de carencia de normas, y debe ser el que informa la conducta del juzgador que tiene la función específica de aplicar la ley general al caso particular, e incluso integrar el sistema normativo en caso de que las particularidades no se encuentren suficientemente descriptas o reguladas por la letra de la ley. Este principio está en la base de toda interpretación jurídica a fin de encontrar la ratio legis y plasmar el principio de igualdad (op.cit., pág 56). También habré de recurrir a otro principio de hermenéutica cual es el de in dubio pro persona. En Seguridad Social significa que, en caso de duda sobre el sentido de la ley, extensión o reconocimiento, se esté en pro de la persona que intenta gozar de una prestación de la www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar seguridad social. Y ello se conecta con el incuestionable carácter protectorio de todas las normas de la Seguridad social.A mayor abundamiento, diversa jurisprudencia, a nivel nacional, se ha dictado en casos análogos. El Juzgado de Familia nro. 7 de Lomas de Zamora con fecha 30/12/2015 dictó sentencia en un caso de gestación por sustitución teniendo una resolución a favor de la mencionada técnica de reproducción humana asistida y de la determinación de la filiación de niños o niñas nacidos con el o los comitentes; en el mismo la magistrada interviniente concedió la licencia por maternidad a la comitente por cuanto le corresponde a ella quien es la persona que se encargará del cuidado de su hija luego de producido el alumbramiento, teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18/2003 estableció que "los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades", y agregó que, "como medida preventiva de todo daño a los derechos que emanan de la dignidad humana en el marco del art. 52 del Código Civil y Comercial, que se debe conceder a los progenitores las correspondientes licencia por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias y con las demás y los demás niños, ya que "la gestación por sustitución es una de las formas de ejercer el derecho a formar una familia y no existe un único tipo de familia sino tanto como las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas".El Juzgado de Familia nº 2 de Mendoza en el caso "M. S.; T. C. J.; B. P. V. s/ medidas autosatisfactivas", dictado con fecha 15/02/2018 ha dispuesto: "? habiendo comprobado en autos la existencia de las condiciones aptas para la procedencia de la autorización, tengo claro que los argumentos expuestos por el matrimonio S.-T., la entrevista con la gestante, los resultados de los informes del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (C.A.I.) ? Sector Salud Mental y del Dr. S. P. son suficientes para hacer lugar a la autorización judicial para la respectiva transferencia embrionaria, en la forma, modo y circunstancias que se establecerán por la presente: b) La licencia por maternidad como concreción del interés superior del niño: Tengo claro, asimismo, que garantizar el interés superior del niño en este tipo de supuestos va más allá: implica tutelar efectiva y oportunamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que aparece como uno más de la familia y que, incluso, permite concretar ese anhelo de ejercer el derecho a vida familiar. Es en www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar protección de ese interés superior que se justifica, además el reconocimiento de los derechos que la legislación prevé para los padres de hijos recién nacidos como por ejemplo, la concesión de licencias u horarios especiales por lactancia, una vez que se haya producido el nacimiento. Atento a la relevancia que reviste el cuidado de los niños para su desarrollo integral, a la protección debida a las familias en todas sus formas como "elemento natural y fundamental" de la sociedad, y teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-18/2003 estableció que "los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades", como parte del ius cogens, considero que, también como medida preventiva de todo daño a los derechos que emanan de la dignidad humana en el marco del art. 52 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, que se debe conceder a los progenitores las correspondientes licencia por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias y con las demás y los demás niños, ya que "la gestación por sustitución es una de las formas de ejercer el derecho a formar una familia y no existe un único tipo de familia sino tanto como las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas". (conf. Juzgado de Familia N 7 de Lomas de Zamora H. M. y otro/a s/ medidas precautorias, del 30/12/2015).Así las cosas, compartiendo los fundamentos esbozados en la jurisprudencia mencionada, cabe destacar que la licencia por maternidad no se vincula solamente a la gestación, sino que lo que debe priorizarse es el interés superior del niño o niña, sin importar si los une o no un vínculo biológico (cfr. ha sostenido la titular del Juzgado Nº 12 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en el fallo dictado en octubre de 2018).Finalmente, el art. 75 inc.23 de la Constitución Nacional que impone legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.A modo de resumen, resulta imprescindible por parte de los jueces la aplicación de lo normado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a la misma, y por ello arribo a la conclusión de que la denegatoria de la demandada a otorgar la asignación por maternidad a la actora, al basarse exclusivamente en QUE "NO SE www.diarioprevisional.com.ar "www.diarioprevisional.com.ar ENCUENTRA LEGISLADA" es arbitraria y contraria a lo que prescriben las normas citadas, de rango superior a lo dispuesto por la ley 24714 en su actual redacción.Por todo ello, existiendo en primer lugar una constancia de notificación de "embarazo" emitida por su empleador, teniendo la actora, en su condición de madre por el método de subrogación de vientre, derecho a percibir la asignación por maternidad y garantizándose de esta manera el interés superior del niño, en virtud de los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y ordenar a la ANSeS a que, en el término de 10 (diez) días, otorgue a la actora la asignación por maternidad contemplada en el art. 11 de la ley 24.714, a partir del XXXXXX (fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador).En torno a la imposición de costas, corresponde imponerlas a la parte demandada vencida (cfr. Art. 14 de la ley 16.986). Y teniendo en cuenta la totalidad y mérito de la labor profesional desarrollada, la naturaleza y complejidad del asunto y el resultado obtenido, corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la actora en suma de XXXXXXX equivalente al día de la fecha a XXXXXX UMAS (cfr. Ley 27.423).Por todo lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la acción de amparo intentada y ordenar a la demandada que, en el término de 10 días, otorgue a la actora la licencia por maternidad contemplada en el art. 11 de la ley 24.714, a partir del xxxxxx (fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador), de conformidad con lo expuesto precedentemente. 2) Costas a la demandada (art. 14 ley 16.986) 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora XXXXXXX (27.423). Regístrese y notifíquese.ALICIA I. BRAGHINI JUEZA FEDERAL www.diarioprevisional.com.ar "

Sumarios

Asignación por Maternidad - Subrogación de Vientre

1) Las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida) desarrolladas por la ciencia médica en los últimos años, ha puesto en evidencia la necesidad de adecuar la normativa vigente en cuanto a la filiación. El Código Civil y Comercial de la Nación, en su redacción ha contemplado una nueva fuente filial denominada voluntad procreacional, expresamente incluida en el texto del art. 562 de dicho Código, además de la filiación por naturaleza y por adopción, que ya estaban previstas en la anterior legislación. A pesar de la creación de esa tercera fuente filial y de la ley 26.862 de Reproducción Médicamente asistida y de Procedimientos y técnicas médico-asistenciales que ya se encontraba vigente desde el 2013, los arts. 558 y sgts del Código Civil y Comercial, y todo ese título V referido a la filiación, han dejado sin tratar distintos aspectos derivados de las TRHA, entre ellos la gestación por sustitución. La normativa relativa a las asignaciones familiares como subsistema de la Seguridad Social no ha hecho más que recoger la realidad social y reglamentar los nuevos derechos nacidos de nuevas realidades, y esa realidad incluye la gestación por subrogación sin lugar a dudas. Entonces, el hecho de no estar legislada la subrogación de vientre en forma expresa con todas las letras, no implica que no exista en nuestra sociedad y mucho menos que está fuera del concepto de TRHA. Negarle a la actora la formación de una familia porque no esté prevista la asignación por maternidad para los casos de subrogación de vientre es lisa y llanamente contrariar no sólo nuestra Constitución sino los Tratados Internacionales aprobados por nuestro país. 2) Ante la ausencia de normas internas relativas al otorgamiento de la asignación por maternidad para el caso de “subrogación de vientre”, y toda vez que los jueces no podemos dejar de fallar so pretexto de ausencia de normas o de lagunas del derecho, no cabe más que recurrir a lo normado por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y a los principios que informan al Derecho de la Seguridad Social contenidos en el art. 14bis: integralidad, universalidad, igualdad y de equidad –de especial aplicación en los casos de carencia de normas- así como el principio de hermenéutica in dubio pro persona. Finalmente, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional impone legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. 3) Resulta imprescindible por parte de los jueces la aplicación de lo normado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a la misma. Por ello, la denegatoria de la demandada a otorgar la asignación por maternidad a la actora, al basarse exclusivamente en que “no se encuentra legislada” es arbitraria y contraria a lo que prescriben las normas citadas, de rango superior a lo dispuesto por la ley 24.714 en su actual redacción, y corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada y ordenar a la ANSeS a que, en el término de 10 (diez) días, otorgue a la actora, que ha realizado una subrogación de vientre en una institución en XXXXXX -país en el que tal práctica está legislada y resulta ser completamente habitual- la asignación por maternidad contemplada en el art. 11 de la ley 24.714

Autor: Susana Sánchez

Sumario generado por IA

El presente fallo analiza una acción de amparo promovida por una mujer que, mediante subrogación de vientre en el extranjero, busca obtener la asignación por maternidad otorgada por ANSeS. La actora argumenta que, pese a no gestar en su propio vientre, tiene derecho a la prestación por ser madre por voluntad procreacional y por la protección de derechos constitucionales y tratados internacionales. La sentencia concluye que la negativa de ANSeS es arbitraria y contraria a la normativa constitucional y supranacional, ordenando la percepción de la asignación por maternidad desde el inicio de la licencia laboral. La fundamentación se apoya en principios de igualdad, no discriminación, protección integral de la familia, y en jurisprudencia nacional e internacional que reconoce derechos de las familias no tradicionales y técnicas de reproducción asistida, incluyendo la subrogación de vientre, aún sin regulación expresa en la ley 24.714. Se invoca además el principio de hermenéutica de in dubio pro persona y la constitucionalidad de derechos emergentes de nuevas formas de familia, en línea con la jurisprudencia de tribunales superiores y tratados de derechos humanos.

Autor: Inteligencia Artificial

Explicación asistida por IA

Este fallo dice que una mujer que recurrió a la subrogación de vientre en otro país para tener a su hijo tiene derecho a recibir la asignación por maternidad, aunque no haya gestado en su propio vientre. La justicia entiende que, en estos casos, lo importante es el interés del niño y el derecho de la madre a formar una familia, sin que la ley actual pueda impedirle acceder a beneficios sociales solo porque la gestación ocurrió en el extranjero o mediante técnicas no reguladas en Argentina. Es como si alguien usara un método moderno para tener un hijo y, por ello, no debería quedar excluido de derechos básicos como la asignación por maternidad, ya que la protección social debe adaptarse a las nuevas formas de familia y reproducción. La decisión refuerza que la ley y la Constitución protegen estos derechos y que la negativa de ANSeS era injustificada y discriminatoria.

Autor: I.A.

Voces

  • asignaciones familiares
  • acción de amparo
  • asignación por maternidad
  • subrogación de vientre
  • reproducción asistida
  • familias no tradicionales
  • derechos constitucionales
  • principio de igualdad
  • hermenéutica in dubio pro persona
  • jurisprudencia nacional e internacional
  • protección integral de la familia

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