Gomez Olga Emilia c/ANSeS s/Reajustes Varios

Expediente

51578/2019/CA1

Tribunal

Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Tribunal inferior

Juzgado Federal N° 2 de Mendoza

Fecha del fallo

13/04/2022

Juez firmante

Gustavo Enrique Castiñeira de Dios - Juan Ignacio Perez Curci

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 En la ciudad de Mendoza, a los días del mes de del año dos mil veintidós, www.diarioprevisional.com.ar reunidos en acuerdo los señores miembros de la Sala "B", de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Señores Doctor Gustavo Enrique Castiñeira de Dios, Doctor Alfredo Rafael Porras y Doctor Juan Ignacio Pérez Curci, procedieron a resolver en defi- nitiva estos autos Nº FMZ 51758/2019/CA1, caratulados: "GOMEZ, OLGA EMILIA c/ AN- SES p/REAJUSTES VARIOS", venidos del Juzgado Federal de Mendoza, a esta Sala "B", en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fe- cha 06/08/2021, cuya parte dispositiva se tiene aquí por reproducida. (Datos Sistema Lex 100) El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Debe modificarse la sentencia dictada en autos? De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 del Códi- go Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 4º y 15º del Reglamento de esta Cáma - ra, previa y oportunamente se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de es- tudio y votación: VOCALÍA 2, VOCALÍA 3 y VOCALÍA 1 Sobre la única cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Dr. Gus- tavo Enrique Castiñeira de Dios, dijo: 1- Cabe señalar de manera preliminar que los presentes autos fue- ron iniciados en El Juzgado Federal de Mendoza, obteniendo sentencia en fecha 06/08/2021.tes términos.2- Contra esta resolución se agravian ambas partes en los siguien- Primero se presenta la actora y se agravia solicitando la inconstitu- cionalidad del art. 2 de la ley 27.426 y "se ordene que la movilidad correspondiente al mes de marzo de 2018 sea determinada de conformidad con las pautas fijadas en la Ley 26.417, debiendo empezar a aplicarse la nueva movilidad establecida por Ley 27.426 a partir del incremento correspondiente al mensual septiembre 2018." Su segundo agravio se plantea sobre la denuncia de un hecho nuevo, solicitando en consecuencia se declare la inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad del art.55 de la ley 27.541, en cuanto suspendió la movilidad del art. 32 de la ley 24.241, por un término de 180 días, dejando en la órbita del Poder Ejecutivo las decisiones sobre los aumentos correspondientes dentro de ese período.Menciona que "Dictados los decretos 163/2020, 495/20, 542/2020 y 692/2020 y 899/2020 solicito VE se expida y declare la inconstitucionalidad de la ley 27.541, y sus decretos reglamentarios, por ser confiscatoria, por violar el principio de igualdad y de razonabilidad de las leyes previsto en los artículos 16 y 28 de la Constitu - www.diarioprevisional.com.ar "ción Nacional y el principio de progresividad garantizado por la ley 27.360 que ratifica la Convención Interamericana de Adultos Mayores." Cita Jurisprudencia y hace reserva del caso federal.A su turno la ANSeS se queja por cuanto el a quo resuelve el reajuste www.diarioprevisional.com.ar del haber inicial por aplicación del fallo "Elliff" solicitado "a V.E. que deje sin efecto la aplicación del ISBIC, y establezca en su lugar la aplicación del índice combinado dis- puesto en la Ley N° 27.260, en el Decreto N° 807/16, y en la Resolución de la Secreta- ría de Seguridad Social N° 6/16." En el siguiente agravio solicita la aplicación del fallo "Villanustre" por cuanto "Ningún haber reajustado judicialmente por aplicación de índices puede resultar superior al monto del salario que le hubiese correspondido percibir al beneficiario de continuar en actividad. Ello, so pena de desvirtuar los objetivos del sistema previsional." Se agravia de la imposición de costas a su parte, contrariando las nor- mas al respecto.actora.Cita Jurisprudencia y hace reserva del caso federal.3- Ingresaremos al estudio de los agravios presentados por la parte Respecto de agravio donde se queja de la declaración de inconstitu- cionalidad respecto del artículo 2 de la ley 27426, esta Cámara ya se ha expedido al res - pecto del tema debatido en las causas Nº FMZ 3825/2019/CA1, caratulados: "AGUIRRE, HUGO NICOLÁS c/ ANSES s/ REAJUSTES VARIOS", de fecha 22/09/20202 y Nº FMZ 3824/2019/CA1, caratulados: "RAMIREZ, LILIA IRENE c/ ANSES s/ REAJUSTES VARIOS", de fecha 31/08/2020 y publicados en el cij a los que me remito.Allí sostuvimos que: "Los temas que a tratar en esta alzada se cir- cunscriben entonces a la irretroactividad y regresividad de la ley 27.426." [?.] "Para en- tender mejor el problema suscitado en cuanto a la retroactividad del artículo 2° de la ley cuestionada, conviene destacar que el ANEXO de la ley 27.426 determina la fórmula de movilidad y los períodos que abarca cada reajuste, los que deberán practicarse cada tres meses de la siguiente manera: en marzo (se moviliza el período de julio a septiembre), en junio (el período de octubre a diciembre), en septiembre (período de enero a marzo) y en diciembre (período de abril a junio).Ahora bien, el controversial artículo 2° dispone que la primera actua- lización del haber se hará efectivo a partir de marzo de 2018. Según la norma, el benefi- ciario debiera percibir la actualización de su haber correspondiente al período de julio a septiembre de 2017 de acuerdo a los índices de la nueva movilidad; desconociendo el organismo que ello importa la aplicación retroactiva de la ley, debido a que durante ese período se encontraba vigente la ley 26.417.Es que, el artículo 2°cuestionado, vigente a partir del 29 de diciembre del 2017, pone en discusión la aplicación retroactiva de la nueva fórmula para la actuali - www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 zación de las jubilaciones y pensiones devengadas entre julio y diciembre de 2017, por- que impone un índice de movilidad a un período al que se le aplicaba otro índice.Conviene recordar que la irretroactividad de la ley, contenida en el artículo 7 del Código Civil (antiguo art. 3 CC) dispone, en relación a la eficacia temporal www.diarioprevisional.com.ar de las normas que: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las conse - cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactivi- dad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitu- cionales? ." de seguridad jurídica.La irretroactividad de las leyes implica que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, sobre todo por razones Señala la doctrina que, "De allí, que dos son los principios que orien- tan la solución de los conflictos de leyes en el tiempo. El primero, la casi absoluta irre- troactividad de la ley que sólo reconoce como excepciones aquellas hipótesis en que el legislador, de manera expresa, ha considerado necesario dar efecto retroactivo a la nue- va ley y, en tanto y en cuanto, no se afecten derechos amparados por garantías consti - tucionales. El segundo principio, el efecto inmediato de la nueva ley, es decir, la necesi - dad de que la nueva ley tenga inmediata aplicación a partir de su entrada en vigencia.Estos principios, rectamente entendidos, no se contradicen, sino que se complementan.La aplicación inmediata no es retroactiva, pues implica la vigencia de las nuevas normas para el futuro; el efecto inmediato encuentra sus límites en el principio de irretroactivi- dad que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones jurídicas ya constituidas. ?" "En la legislación argentina se debe adoptar como principio general la aplicación inmediata y plena de la nueva norma procesal, pero por excepción debe re- gir la norma anterior sobre los trámites, diligencias o plazos que hubieren tenido princi - pio de ejecución. Todo ello de tal manera que: a) los actos cumplidos de acuerdo a la norma anterior en los procesos pendientes son plenamente eficaces; b) los actos que no han tenido un comienzo de ejecución deben ser cumplidos de acuerdo a la nueva ley; y, c) los actos que se encuentran en vías de cumplimiento a la entrada en vigencia de la nueva ley deben continuar cumpliéndose de acuerdo a las prescripciones de la ley ante - rior hasta su consumación o vencimiento. (Título: El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial. Autor: Junyent Bas, Francisco A. Publicado en: LA LEY 27/04/2015, 27/04/2015, 1. Cita Online: AR/DOC/1360/2015).Por su parte, el organismo previsional sostiene que el derecho del ac- tor a que se actualice la movilidad se origina o nace recién en marzo del 2018, fecha en la que la norma ordena practicar la movilidad bajo la vigencia de la nueva ley 27.426, so- bre períodos anteriores a su vigencia. Rechaza con ese fundamento la existencia de vio- lación de derechos adquiridos.www.diarioprevisional.com.ar "El criterio de ANSES resulta a mi entender equivocado. El "derecho a la movilidad jubilatoria", consagrada constitucionalmente, se origina en el momento mismo en el que se produce la necesidad de movilizar el haber, y esta necesidad surge cuando por cualquier motivo no se garantiza la proporcionalidad entre el activo y el pa - www.diarioprevisional.com.ar sivo; en ese momento nace el derecho del jubilado y el diferimiento en el tiempo del cálculo de la movilidad y su efectivo pago, obedece a razones de orden práctico.El solo hecho de actualizar períodos anteriores a la fecha en la que el jubilado percibe efectivamente su haber actualizado, importa reconocer por el propio organismo que, en esos meses anteriores se debía esa diferencia, aunque se concretara su cálculo y pago con posterioridad.La forma de aclararlo es a través de la diferenciación entre percibido y devengado, ambos son conceptos contables diferentes, adoptados por nuestra mate- ria. El criterio devengado se refiere al momento en que se genera un derecho. En el caso, si en el mes de julio a causa de la inflación u otros motivos se desactualizan los ha- beres del jubilado respecto de los sujetos en actividad, ello es debido ese mismo mes, el jubilado tiene derecho inmediatamente a su actualización, sin perjuicio de que recién en marzo se lo pueda abonar.El criterio de percibido se refiere al momento en que ese derecho u obligación generado, se concreta. En el caso sería la fecha en que efectivamente se liqui- da y recibe o se tiene a disposición el haber actualizado.Ello fue sostenido por el Procurador de la CSJN, quien argumentó que la movilidad integra el contenido esencial de la jubilación y pensión, e ingresa al patri- monio de la persona beneficiaria como derecho adquirido mes a mes, aun cuando la fe - cha de cobro del ajuste se fije para un período posterior. Por ello, expresa el dictamen que "la ley 27.426 no pudo regular válidamente el período de actualización ya abarcado por la ley 26.417, en función del principio constitucional de irretroactividad de las reglas de movilidad previsional y de la teoría de los derechos adquiridos en esta materia". "En efecto, si el período de julio a diciembre de 2017 se encontraba cubierto por la regla de movilidad precedente, el derecho a una determinada fórmula de movilidad para ese pe - ríodo estaba consolidado y adquirido, más allá de que su exigibilidad y cálculo se difirie- ra para el mes de marzo de 2018, por la razón práctica de la fecha de publicación de los índices utilizados para el cálculo de la fórmula. La norma posterior podía modificar la fórmula de movilidad para el futuro, tal como lo hizo, pero no actuar válidamente sobre un período enteramente regido por la ley previsional previa. Máxime, cuando el cambio de fórmula de movilidad provoca un nítido perjuicio económico al jubilado". (v. cfr. Dic- tamen Procurador SCJN en autos "Fernández Pastor Miguel Angel c/ ANSES S/ amparos y sumarísimos", CSS 138932/2017/2/RH1 y 138932/2017CS1).Con ese entendimiento, el procurador, postuló confirmar la senten- cia de la Cámara Federal de la Seguridad Social que, declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la ley 27.426, de diciembre de 2017, debido a la retroactividad de su aplica - www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 ción al mes de julio de ese año -lapso en el cual aún regía otra ley que establecía una pauta de actualización de jubilaciones y pensiones diferente.En el caso concreto, la retroactividad declarada vulnera derechos amparados por garantías constitucionales (art. 14 bis CN) a un determinado tipo de mo- www.diarioprevisional.com.ar vilidad vigente al momento en que se adquirió el derecho, al pretender la aplicación re - troactiva de un nuevo cálculo de movilidad.[?] El tema en debate se circunscribe a determinar si una ley posterior puede desmejorar la situación del sujeto al que se le aplica la norma; en el caso se de- nuncia que la movilidad de la ley 27.426 es menos favorable que la derogada ley 26.417.[?] "con la nueva fórmula, se esperaba un aumento para marzo de 2018 del 5,7% (por la combinación julio a septiembre del 70% inflación y 30% RIPTE), y de aproximadamen- te 5% para junio de 2018 (por la combinación octubre a diciembre del 70% inflación y 30% RIPTE). Mientras que, con la ley derogada, se esperaba un aumento para marzo de 2018 de aproximadamente el 14%. Este cálculo era posible ya que las variables que de- terminan el número ya estaban casi todas devengadas, porque miden la evolución de re- caudación y salarios del período julio 2017 a diciembre 2017.Si bien no se puede establecer con precisión la diferencia del porcen- taje de sustitución del salario que representará en cada caso en particular, objetivamen - te la ley es desventajosa, lo que contradice el principio de progresividad o regresividad.Cabe destacar que, entre los diversos principios ya aceptados, en la doctrina y la jurisprudencia se encuentra el principio de progresividad, de prohibición de regresividad o de retroceso, establecido en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.La primera de esas normas establece que "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la coopera- ción internacional, especialmente económica y técnica; para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Esta - dos Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recur- sos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".La segunda prescribe que "Cada uno de los Estados Partes en el pre- sente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la ple- na efectividad de los derechos aquí reconocidos".Estos derechos económicos y sociales requieren comportamientos po- sitivos de parte del Estado que aseguren su vigencia avanzando permanentemente en la realización de acciones concretas a través de las normas positivas.www.diarioprevisional.com.ar "Así, el principio de progresividad determina que, una vez que se ha- yan reconocido este tipo de derechos, no pueda luego, el Estado desconocerlos, dismi- nuirlos, o posponer su goce en el tiempo o de otra manera disminuir el grado de protec- ción ya alcanzado frente a un derecho social. Por el contrario, la tendencia es ampliar la www.diarioprevisional.com.ar protección antes que a reducirla.En materia previsional se ha entendido, con sustento en el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en función del art. 75, inc. 22 C.N. y art. 75, inc. 23 C.N., que por aplicación de dicho principio queda descalificado todo ac- cionar gubernamental que en la práctica produzca un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos.Si, bien no hay derechos absolutos, éstos podrían ser excepcional- mente motivo de una actitud regresiva a condición de que se presenten razones de gra - ve entidad atinentes al interés público que así lo justifiquen. Pero en tal caso deberá fun - damentarse la necesidad y razonabilidad de la regresión.En ese caso, al administrado le bastará demostrar que existe una desmejora en su situación a causa de una norma posterior, siendo el Estado quien debe brindar argumentos para desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que afectaría a la norma cuestionada.No hay que olvidar que es obligación de los jueces realizar el control de convencionalidad de las normas tomando como fin que las mismas sean compatibles con el ius cogens internacional, respecto del plexo de derechos humanos protegidos por CIDH. En este sentido La Corte Interamericana, interprete natural de la convención, en el famoso leading case: "Cinco pensionistas contra Perú", sentencia del 278 de febrero del año 2003, comenzó a delinear al doctrina respecto de estos derechos integrantes del DESC, doctrina que fue completada en los fallos "Poblete Vilches contra Chile" sentencia del 78 de marzo del 2018 y recientemente el fallo "Muelle Flores contra Perú" sentencia del 6 de marzo del año 2019.Lo que sostuvo la CIDH es que el derecho a la seguridad social, regu- lado en el artículo 9 del protocolo de San Salvador, establece que "toda persona tiene el derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa" La Corte Interamericana, en este sentido, se pronunció sobre el derecho al desarrollo progresivo de estos derechos. Apuntó que los derechos económi - co, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva y que, su desarrollo progresivo, debía ser medido en función de la creciente cobertura de los dere- chos económico, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presente los impera - tivos de la equidad social." De acuerdo a las consideraciones efectuadas, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad a la aplicación retroactiva sobre los periodos deven- www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 gados de julio a diciembre del año 2017, del artículo 2 de la ley 27.426 por ser regresi - va respecto de la movilidad alcanzada por la derogada ley 26.417, en el mismo perio- do.www.diarioprevisional.com.ar 4.- En cuanto al pedido de inconstitucionalidad de los decretos dicta- dos con motivo de la suspensión de la fórmula de la ley 27.426, efectuada por la ley 27.541, considero que corresponde hacer una breve enunciación de las normas cuestio- nadas, a los efectos de obtener una mejor comprensión y entender el panorama en que las mismas fueron dictadas.a.- La ley 27.541 ?denominada Ley de solidaridad social y reactiva- ción productiva en el marco de la emergencia pública?, dictada por el Congreso de la Nación, entró en vigor el 23 de diciembre de 2019 y declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, hasta el 31/12/2020, y, por la misma, se delegaron facultades al Poder Ejecutivo Nacional, en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con miras a fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales, y con el objeto de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos.En el artículo 55 de la citada norma se suspendió por 180 días la apli- cación de la fórmula de movilidad vigente hasta entonces, y se estableció el deber del Poder Ejecutivo de fijar trimestralmente los incrementos de los haberes, atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos, hasta tanto una comisión creada a tal efecto proponga un proyecto de ley de movilidad de los haberes previsiona - les.Como consecuencia de la norma antes reseñada, el poder Ejecutivo dictó los decretos 163/2020, que dispuso, para marzo de 2020, un aumento del 2,3% más un monto fijo de $1500, 495/20, que reconoció, para junio de 2020, un aumento de 6,12% para todas las jubilaciones, y 692/2020, que determinó un 7,5% de incremento correspondiente al mensual agosto de 2020, y el 899/20, un aumento del 5% sobre el haber correspondiente al mensual noviembre de 2020.Asimismo, con fecha 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) declaró al brote del nuevo coronavirus "COVID-19" como una pan- demia. Por dicha razón, por decreto de necesidad y urgencia Nº 260/2020, del 12/03/2020, se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541.A su vez, el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20 estableció para todas las personas que habitaran en el país o se encontraran en él en forma tem- poraria, la medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio", desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020 inclusive, el que fue prorrogado sucesivamente.Por otra parte, por decreto 542/2020, se prorrogó, hasta el 31 de di - ciembre de 2020 la labor de la Comisión mencionada en el tercer párrafo del artículo 55 y en el artículo 56 de la Ley Nº 27.541.www.diarioprevisional.com.ar "Ahora bien considero que, en el presente caso es necesario tratar los siguientes temas para poder dilucidar la cuestión: 1º la constitucionalidad de la ley de emergencia 27.541 y de sus su- cesivos decretos; www.diarioprevisional.com.ar 2º el alcance, significado de la suspensión y su levantamiento; 3º la vigencia de la ley 27.426; b.- En relación a la primera cuestión, esto es el planteo de inconstitu- cionalidad de la ley 27.451 y los decretos 163/2020, 495/2020, 692/2020 y 899/2020 considero que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de los mismos por lo ex- puesto a continuación: En primer lugar, la doctrina judicial argentina ha implantado ciertas reglas en torno a la evaluación final de la constitucionalidad de una norma: a) en princi- pio, las leyes se presumen constitucionales ("Cine Callao", Fallos, 247:121, y "Trentini", Fallos, 220:1458); b) la declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere plena prueba, clara y precisa, de su oposición con la Constitución ("Perisse", Fallos, 209:200, y "Bignone", Fallos, 306:655); c) el pronunciamiento de inconstitucionalidad exige pru - dencia y cautela en su emisión: es la última ratio del ordenamiento jurídico, y exhibe un caso extremo de gravedad institucional ("Malenky", Fallos, 264:364; "Bonfante", Fallos, 288:325, y "Philco Argentina SA", Fallos, 306:1597), y d) si hubiese duda, se debe decidir por la constitucionalidad de una norma y no por su invalidez ("Bignone", Fallos, 306:655)" (Sagües, Néstor P.; "Elementos de derecho constitucional", tomo 2; pág. 889; Ed. Astrea; 3ª edición; Bs.As.; 2.003).- Partiendo de este principio, es momento de empezar a evaluar la constitucionalidad en el caso concreto y para eso, es necesario aclarar que el análisis debe efectuarse dentro del marco de la emergencia sanitaria y económica ocasionada por el COVID-19.Dada la situación de emergencia se dictó la ley 27.541, ella dispone la suspensión de la movilidad fijada en el art. 32 de ley 24.241, por el plazo de 180 días y le delegó la facultad al Poder ejecutivo para que disponga aumentos trimestrales de los haberes jubilatorios durante dicho período.Con el dictado de los decretos 163/2020, 495/2020,692/2020 y 899/2020 el poder ejecutivo fijó aumentos, por lo que cumplió con lo que requería la ley.El art. 1º de la norma en estudio declara la emergencia pública y de- lega en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la ley en los térmi- nos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación es - tablecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020.Cabe aclarar, que no se ha delegado una potestad legislativa absoluta en el Poder Ejecutivo sino que se ha detallado expresamente las prerrogativas que facul - www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 tan al Presidente a legislar sobre determinadas bases, a las que hacer referencia el art. 2 de la ley.La delegación de las facultades no es en principio violatoria del siste- ma Republicano, por lo tanto tampoco repugnante a la Constitución Nacional, siempre www.diarioprevisional.com.ar que opere dentro del marco de tiempo razonable, como es el de la citada ley; resaltan - do que la delegación, es este caso, se encuentra justificada por la emergencia en la que nos hallamos inmersos.En este orden se expresó la Cámara Federal de la Seguridad Social- Sala 2, en los autos nº 10543/2020 TORTEROLA JORGE NICOLAS c/ ANSES s/AMPAROS Y SUMARISIMOS", en la que sostuvo que: En este contexto, y efectuando el análisis de la norma, en un marco de crisis social que la misma "ley de solidaridad social y reactiva- ción productiva" reconoce, no se advierte que las normas que alteraron las condiciones originales bajo las que se habían establecido la movilidad de las prestaciones, art. 32 ley 24.241, sus complementarias y modificatorias, contradigan la garantía de razonabilidad, pues resultan justificadas por los hechos que les han dado origen, esto es, una crisis eco- nómica y de emergencia que colocó a las autoridades competentes del gobierno nacio- nal en la necesidad de proceder de ese modo a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones básicas del Estado Nacional.En esta línea argumental que venimos desarrollando respecto de la naturaleza y aspectos jurídicos que importa la denominada emergencia económica, de- bemos dejar sentado que la doctrina judicial sobre todo la emanada de la Corte Supre- ma de Justicia de la Nación ha sido pacifica en ponderar y sostener la validez de las emergencias- en algunos casos corresponde con el periodo de vigencia de la emergencia y en otros ex post convalidado cuando ya finalizo-, con un presupuesto que es el de la temporaneidad en términos de duración cierta de la emergencia. Por el contrario, la Corte no ha convalidado e inclusive ha invalidado constitucionalmente normas que con- sagran la emergencia cuando esta se ha extendido en un plazo que supera ampliamente la situación por la cual fue dictada, desnaturalizándose al punto tal de convertirse en una situación legal permanente cuyo fundamento ha dejado de existir.En este sentido, es aplicable lo sostenido por la CSJN en "Smith, Car- los Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo" de fecha 01/02/2002 cuando afirma: "En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los pode - res del Estado (Fallos: 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 238:76). La restricción que impone el Estado al ejerci- cio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por senten- cia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez www.diarioprevisional.com.ar "que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitu- cionales (confr. Fallos: 243: 467; 323:1566)."(Hago mío lo resaltado).Es del caso señalar que la suspensión una vez finalizado el lapso tem- poral fijada en el decreto 260/2020 en fecha 31/12/2020, importó que retome vigencia www.diarioprevisional.com.ar la ley 27426 y luego la nueva ley 27.609, sancionada el 04/01/2021 estableciendo una nueva fórmula para calcular la movilidad aplicable desde el mes de marzo del 2021.Sentado lo anterior, estamos ponderando, para tomar esta posición el hecho de que la suspensión de la movilidad fue levantada, es decir que cumplió con una pauta temporal sin perpetuarse. Fue por un tiempo determinado y para hacer fren - te a una situación particular, finalizado este de acuerdo al decreto ya mencionado 260/2020, que contenía la fecha de terminación, continuando en vigencia la ley27.426.c.- No podemos dejar de tener en cuenta que la población afectada está caracterizada por una vulnerabilidad sociológica y jurídica especialmente protegido por el plexo de tratados de los derechos fundamentales destacando, el PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA, PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CUL- TURALES, CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES, LAS 100 REGLAS DE BRASILIAS SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA, entre otros.Es obligación de los estados partes de la OEA, realizar el control de convencionalidad de aquella normativa que implica una pauta regresiva en materia de DESC. En principio la ley de emergencia que aquí se analiza importa una regresión en los derechos de los beneficiarios de la previsión. Adoptar una medida de este tipo impli- ca una justificación de la restricción en el contexto de todos los derechos y en pos del bien común. Pero esta no puede alterar de ninguna manera la sustancia misma del de- recho.El análisis de la convencionalidad debe ser realizado a la luz del prin- cipio de progresividad. Tiene dicho en este sentido Nuestro más alto Tribunal que : "el principio de progresividad o no regresividad que veda al legislador la posibilidad de adoptar injustificadamente medidas regresivas, no sólo es principio arquitectónico del Derecho Internacional de Derechos Humanos sino también una regla que emerge de nuestro propio texto constitucional en la materia". (Corte Suprema de Justicia de la Na- ción, 24/11/15, "Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores" c/Poder Eje- cutivo Nacional, acción de amparo", 906/2012 (48-R) /C51. También encontramos una referencia a la progresividad en el fallo dictado por la Corte en los autos "Orellano, Fran- cisco D. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A." de fecha 7/6/16).Entiendo, en este sentido, que el esfuerzo económico que se le requi- rió a esa porción de la población no puede ser jamás un decreto de por vida sino una si - tuación temporal y que luego debía ajustarse y corregirse.Es decir, que aun cuando en principio tanto el control de constitucio- nalidad como de convencionalidad serian superados, ellos solo en tanto, la emergencia www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 haya sido razonable y acotada en el tiempo. Cuestión que sucedió, y por otra parte ye igualmente importante, que se corrija el haber de los sujetos alcanzados una vez termi- nada la causa que justifico el dictado de la medida restrictiva de emergencia. Es obliga - ción asumida de los Estado signatarios disponer hasta el máximo de sus recursos posi- www.diarioprevisional.com.ar bles para garantizar el pleno goce de los derechos sociales. No encontramos motivo al- guno ni argumentos de índole presupuestarias para no corregir el haber de los jubilados y pensionados. Así corresponde corregir dicha desviación. (cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO ACEVEDO BUENDÍA Y OTROS ["CESANTES Y JUBILADOS DE LA CONTRALORÍA"] VS. PERÚ SENTENCIA DE 1 DE JULIO DE 2009 (Excepción Prelimi - nar, Fondo, Reparaciones y Costas).Cabe traer a colación lo expresado por Cicerón, en el Tratado de la Vejez: "La ancianidad es llevadera si se defiende a sí misma, si conserva su derecho, si no está sometida a nadie, si hasta su último momento el anciano es respetado entre los suyos. ?." misma.d.- Ahora bien, reconocida la validez de la "suspensión" de la movili- dad jubilatoria por el art. 55 de la ley 27.541, se dictó la ley 27.609, que termina con la De algún modo, la finalización de la suspensión conlleva a reconocer que el esfuerzo realizado por los beneficiarios fue por un tiempo determinado, por lo tanto corresponde readecuar el haber en enero del 2021, otorgando la diferencia de lo que no se otorgó en el período suspendido., con las movilidades que le hubiesen corres- pondido de haberse aplicado la ley suspendida 27.423.El diccionario de la Real Academia Española define la palabra suspen- der en una de sus acepciones como "Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra." Es decir que la suspensión no implica no dar la movilidad, sino diferirla y después abonarla.En este sentido, El "diferir" la movilidad claramente implica posponer su aplicación: En modo alguno significa anularla o dejar de darla. Todo lo contrario, el fin de una suspensión de un aumento debería implicar que se dé todo el aumento junto omitido, como sucede con las tarifas públicas. (Marcelo Brasburg. 2021. Movilidad jubi- latoria. Incongruencias en su reglamentación, elDial.com - DC2D80).En otras palabras, la ley que seguía vigente, aunque suspendida, era la 27.426, pero eso no significa que los aumentos otorgados por decretos del poder eje - cutivo no hayan ocasionado un esfuerzo en la población en general y, en este ámbito, en los jubilados por la ley 24.241, ya que los mismos fueron por una situación excepcional y durante un tiempo determinado.En este sentido, también se ha expresado la Cámara Federal de Bahía Blanca, en los autos CFBB 12922/2016/CA1 caratulado: MARTINEZ, EDUARDO RUBEN c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS de fecha 08/06/2021, en la que sostiene que "deberá la ad- ministración integrar el haber previsional de diciembre 2020 con el porcentaje de incre- www.diarioprevisional.com.ar "mento que la parte actora haya dejado de percibir en virtud de la suspensión legalmente Así también, en este contexto los decretos fueron los que permitie- ron desviar recursos del estado a otros menesteres pues notablemente dieron aumen- www.diarioprevisional.com.ar tos menores a los que hubiesen correspondido de no mediar emergencia, como ya le dispuesta" describimos antes.Recapitulando la ley 27.426 estuvo suspendida hasta el 31 de diciem- bre del año 2020, y recién el 04 de enero del 2021 entró en vigencia la 27.609. Si bien se le pidió un esfuerzo a parte de la sociedad por un tiempo, una vez que concluyó la emer- gencia previsional el haber debe readecuarse, con la diferencia entre la movilidad otor- gada y la suspendida. Esto así, en tanto, concluida la emergencia, el 31/12/2020, tam- bién concluye la suspensión, y al estar en vigencia la 27.426 hasta la entrada en vigencia de la nueva ley el 04/01/2021, el haber del mes de enero de 2021 debe ser incrementa - do con la suma que corresponda hasta cubrir dicha movilidad suspendida, y desde allí, calcular las próximas con la nueva ley vigente para el futuro.e.- Sostenemos lo anterior porque partimos de la premisa que levan- tada la suspensión que por propia naturaleza es un impasse en el tiempo, lo que corres- ponde es solucionar (en este caso la movilidad) la cuestión del tiempo suspendido. Tan es así, que en situaciones de otra índole pero donde se aplicaron medidas similares como sucedió con los alquileres estipulado en el decreto 320/2020, que fija el congela- miento de los precios, en el marco de la emergencia del Covid-19. Es decir, la ley de al- quileres da una respuesta al problema que se deriva del congelamiento de los precios, resuelve como se va a devolver lo no abonado. Por el contrario la ley 27.541 no da solu - ción al problema, no establece como se va a abonar a los jubilados lo que no se ha paga - do conforme a lo denotado en la ley de movilidad vigente, dejando un vacío que debe- mos llenar.f.- Así las cosas la prórroga de la suspensión de la fórmula de movili- dad, dispuesta por el Decreto 542/2020, fue levantada el 31/12/2020, y la ley 27.609, que fija una nueva fórmula de movilidad entró en vigencia el 04/01/2021.Entonces, durante el año 2020, encontrándose declarada la Emer- gencia Previsional, la movilidad de los haberes de jubilados y pensionados de la Ley 24.241 fue inferior a la que hubiera correspondido, en razón de la suspensión de la apli- cación de su artículo 32. Pero, en tanto dicha diferencia solo se suspendió mientras rija la emergencia, concluida esta, el haber debió readecuarse, incrementándolo con la dife- rencia entre la movilidad otorgada y la suspendida. Esto así, en tanto, concluida la emer- gencia, también concluye la suspensión, y el haber del mes de enero de 2021 debe ser incrementado con la suma que corresponda hasta cubrir dicha movilidad suspendida sin efectos retroactivos.Es preciso y volvemos sobre la idea, atender al universo de individuos que integran la porción de beneficiarios de la previsión porque ello en definitiva habla www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 más de la sociedad que los atiende que de ellos mismos. En este sentido, consideramos relevante lo expresado en la II Asamblea Mundial sobre Envejecimiento del 8 al 12 de Abril-2002, cuando dice "Reafirmamos el compromiso de no escatimar esfuerzos para promover la democracia, reforzar el estado de derecho y favorecer la igualdad entre www.diarioprevisional.com.ar hombres y mujeres, así como promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales. Nos comprometemos a eliminar todas las formas de discriminación, en- tre otras, la discriminación por motivos de edad.Asimismo, reconocemos que las personas, a medida que envejecen, deben disfrutar de una vida plena, con salud, seguridad y participación activa en la vida económica, social, cultural y política de sus sociedades. Estamos decididos a real- zar el reconocimiento de la dignidad de las personas de edad y a eliminar todas las formas de abandono, abuso y violencia" (hago mío lo resaltado).Por los motivos expuestos con anterioridad, entiendo que la adminis- tración debe abonar a la actora en el haber de Enero de 2.021 la diferencia de lo que re- sulte entre lo percibido por los decretos 163/2020, 495/2020, 692/2020 y 899/2020 que fijan la movilidad durante el período suspendido y la movilidad suspendida, aplicando la ley vigente desde la suspensión y no retroactivamente y desde allí la ley 27.609, para el período de Marzo de 2.021.desde ya el rechazo de los mismos.5.- Ingresando al estudio de los agravios de la demandada, adelanto Respecto al reajuste del haber inicial, debe confirmarse la solución de primera instancia, ya que se ha aplicado correctamente la doctrina del Máximo Tri - bunal recaída en los autos "Elliff, Alberto José c/ ANSES s/ reajustes varios" (11-08- 2009). Allí, se ordenó la aplicación sin limitación temporal del índice de los salarios bási- cos de la industria y la construcción ?personal no calificado-, adoptado por la resolución de ANSES nº 140/95.No obstante ello, con la sanción de la ley 26.417 la situación cambió.El art. 2º establece que a fin de practicar la actualización de las remuneraciones a que se refiere el artículo 24, inciso a) de la Ley 24.241 y sus modificatorias, para aquellas que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley, se aplicará el índice combinado pre - visto en el artículo 32 de la mencionada ley. Luego aclara que la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá el modo de apli - cación del citado índice.Si bien el apelante se agravia del reajuste del haber, exponiendo que el a quo no ha tenido en cuenta tal modificación de la ley, ello resulta erróneo por cuan - to sí hace mención a aquella. Sin embargo, no resulta abundante aclarar que las remu - neraciones devengadas hasta febrero de 2009 se ajustarán por el índice ISBIC, mientras que la de marzo y las de los meses siguientes hasta la adquisición del beneficio, deberán actualizarse conforme manda el nuevo régimen previsional (art. 15 ley 26.417).www.diarioprevisional.com.ar "b) En relación al pedido del ANSES referida a la sustitución del ISBIC por el índice RIPTE como pauta de movilidad para la determinación del primer haber ju- bilatorio, la cuestión encuentra adecuada respuesta en el precedente de la Corte Supre- ma de Justicia de la Nación Nº CSS 42272/2012/CS1-CA1, caratulados "Blanco, Lucio O.www.diarioprevisional.com.ar c. ANSeS s/ reajustes varios" (votos de la mayoría y concurrente de la Jueza Highton de Nolasco), sentencia del 18/12/2018, donde, al igual que en el caso de autos, ANSeS pre - tendió emplear el índice que mide la evolución de la RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estatales), establecido en las resoluciones 56/2018 de ANSeS y 1/2018 de la Secretaría de Seguridad Social.Con un razonamiento apoyado en metodologías propias para el con- trol de constitucionalidad, especialmente en el principio de legalidad y razonabilidad constitucionales, nuestro Máximo Tribunal invalido de oficio las referidas resoluciones.En este sentido, por mayoría entendió que: "la fijación del índice de actualización no puede considerarse incluida dentro de las atribuciones genéricas que la ley 24.241 -tex - to según ley 26.417- reconoce en cabeza de la ANSeS (art. 36) como tampoco dentro de la facultad específica otorgada a la Secretaría de la Seguridad Social (art. 24, inciso a, se - gundo párrafo), habida cuenta de que la elección de la variable de ajuste no es un as- pecto menor, de detalle, referente al cumplimiento del régimen de jubilaciones, sino que es una cuestión de la mayor relevancia pues tiene directa incidencia sobre el conte- nido económico de las prestaciones, pudiendo afectar el mandato protectorio del art.14 bis de la Constitución Nacional o el derecho de propiedad de los beneficiarios" (cons.17).Así, afirmó que: "no puede admitirse el ejercicio de una potestad de exclusivo resorte del Poder Legislativo Nacional, ejecutada por ese departamento del Es- tado desde el año 2008 en dos oportunidades (leyes 26.417 y 27.426) (cons. 18)" y que: "...La intervención indebida que lleva a cabo el Poder Ejecutivo Nacional -a través de la ANSeS y de la Secretaría de la Seguridad Social- al dictar y ratificar la resolución N° 56/2018 sin tener la potestad constitucional para hacerlo, contradice el art. 14 bis de la Ley Fundamental que conjuga el ideal representativo con la realización de los derechos sociales. Asimismo, transgrede la regla básica republicana según la cual cada poder del Estado Federal debe actuar dentro de su ámbito de competencia, siendo respetuoso del ejercicio que los otros pudieran hacer de los poderes que la Constitución les atribuye.También desconoce que las normas que desde hace más de cincuenta años han recono- cido las obligaciones del Estado de tutelar al trabajador en situación de pasividad no pueden ser entendidas fuera de la nueva cláusula del progreso (art. 75, inciso 19, de la Constitución Nacional), según la cual corresponde al Congreso proveer lo conducente «al desarrollo humano» y «al progreso económico» con justicia social (cons. 20)".En esta coherencia, afinó que: "es el Congreso Nacional en su carác- ter de órgano representativo de la voluntad popular, el que deberá establecer, confor- me a las facultades conferidas por la Constitución Nacional, el índice para la actualiza- www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 ción de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en juego, toda vez que se trata de un componente decisivo para asegurar la vigencia de los dere- chos consagrados en el art. 14 bis de la Ley Fundamental? (cons. 21)" y que "hasta que ello suceda y dado que la misión más delicada del Poder Judicial es la de saberse mante - www.diarioprevisional.com.ar ner dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el proble - ma, las cuestiones suscitadas en la presente causa en torno al haber inicial deberán ser resueltas de conformidad con las consideraciones dadas por el Tribunal en el caso "Elli- ff" (Fallos: 332:1914)".En efecto, la Corte concluyó que con la resolución N° 56/2018 (des- pués de que finalizada la vigencia del art. 24 de la ley 24.241 por la sanción de la ley 26.417) ANSeS se arrogó una facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secre- taría de Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al dic - tar la resolución N° 1/2018 que ratificó el RIPTE.Por tales motivos, declaró de oficio la inconstitucionalidad de las mentadas resoluciones y reafirmó la potestad del Congreso de la Nación en el estableci- miento del índice de actualización aplicable como atribución constitucional exclusiva de aquél Poder del Estado.Por lo expuesto, y declarando asimismo en el presente caso, la in- constitucionalidad de las Resoluciones Nº 56/18 de ANSES y Nº 1/2018 de la Secretaria de la Seguridad Social, no corresponde hacer lugar al planteo de la recurrente y, en con - secuencia, cabe mantener el índice ISBIC para la actualización del haber inicial (confor- me al precedente "Elliff").c) Finalmente, en cuanto al Decreto 807/16 y Resolución SS 6/16, no resultan aplicables al caso de autos, toda vez que el actor adquirió su beneficio previsio - nal con anterioridad a la fecha establecida en el art. 5 del primero (alta a partir del men - sual Agosto 2016).d) No asiste razón al apelante en cuanto solicita la limitación del ha- ber reajustado, de acuerdo a la doctrina elaborada por la CSJN en "Villanustre, Raúl Félix s/ jubilación" (17/12/1991).Y es que en esa oportunidad se resolvió que "las diferencias a abo- narse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes estable- cidos por las leyes de fondo". Esa disposición solo tiene sentido en el régimen de la ley 18.037, que establecía el haber inicial en un cierto porcentaje del haber de referencia (art. 49 y cc.), y no en un caso -como el de marras- amparado en la ley 24.241.e) En cuanto al agravio de la imposición de las costas entiendo que no le asiste razón al Anses y que las mismas se impondrán a la demandada vencida, ello atento lo expuesto por ambas salas de esta Cámara en las causas: C.F.A.M, SALA B, in re "SARTORI CLARA LORETA c/ANSES S/ REAJUSTES VARIOS", de fecha 07/11/17 y C.- F.A.M, SALA A "POLIMENI, OVIDIO FRANCISCO c/ ANSES s/ Reajustes Varios" de fecha www.diarioprevisional.com.ar "15/11/2017 no advirtiéndose argumentos de peso que ameriten apartarse de los crite- rios allí dados. Corresponde, en conclusión, confirmar la condena en costas efectuada por el a quo e imponer las costas de la presente instancia a la demandada perdidosa (art. 68 del CPCCN).www.diarioprevisional.com.ar 6.- Cuadra analizar por último y de acuerdo a como se dirime la cuestión, la imposición de costas de esta segunda instancia deberán ser impuestas a la demandada vencida. (art. 68 del CPCCN).7.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 30% de lo regulado en la primera Instancia, todo ello conforme el art. 30 de la ley 27426.De esta manera respondo por la afirmativa a la única cuestión pro- puesta al comienzo de este pronunciamiento. Es mi voto.Sobre la única cuestión propuesta, los Señores Jueces de Cámara Dr. Juan Ignacio Pérez Curci dijo: En mérito del resultado que se instruye en el acuerdo precedente SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR al recurso de apelación de la parte actora y en conse- cuencia DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD a la aplicación retroactiva sobre los periodos devengados de julio a diciembre del año 2017, del artículo 2 de la ley 27.426 por ser regresiva respecto de la movilidad alcanzada por la derogada ley 26.417, en el mismo periodo. Ordenar al organismo demandado reajuste el haber previsional del ac- tor a Enero del 2021 con las movilidades que le hubiese correspondido de haberse apli - cado la ley suspendida 27.426, convalidándose para los periodos anteriores los decretos cuestionados. 2º) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por el represen- tante de la demandada; en consecuencia confirmar la sentencia cuanto fue motivo de estos agravios 3º) IMPONER las costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). 4°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en el 30% de lo regulado en la primera Instancia, todo ello conforme el art. 30 de la ley 27426.PROTOCOLÍCESE. NOTIFÍQUESE. PUBLÍQUESE.Ve/c.c.de su licencia.CONSTE: Que no firma la presente el Dr. Alfredo Rafael Porras por encontrarse en uso Se deja constancia que en el día / / se efectuó notificación masiva a las partes, de la resolución arribada, adjuntándose copia de la misma. Conste www.diarioprevisional.com.ar "Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B FMZ 51758/2019/CA1 www.diarioprevisional.com.ar www.diarioprevisional.com.ar "

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